Outils commerciaux pour l'action climatique: réforme du règlement des différends des investisseurs-états

La réduction de la production et de la consommation de combustibles fossiles est impérative si les pays espèrent atteindre leurs objectifs de changement climatique-émigation. Les combustibles fossiles représentent 90% de toutes les émissions de dioxyde de carbone, le charbon étant particulièrement problématique. En 2022, la demande de charbon a atteint un niveau record à 8,42 milliards de tonnes, représentant 36% de la production mondiale d'électricité, largement tirée par la croissance en Asie, en particulier la Chine, l'Inde et l'Indonésie. Parallèlement à l'utilisation, l'investissement étranger dans le secteur du charbon se poursuit, et elle a même connu une augmentation de certaines régions, en particulier la Chine, malgré la croissance des projets d'énergie propre.

Bien que des mesures ciblées pour éliminer les combustibles fossiles soient cruellement nécessaires, les protections accordées aux investissements de combustibles fossiles par le biais de dispositions de règlement des litiges (ISDS) des investisseurs présentent un barrage routier au succès. Les protections ISDS permettent aux investisseurs étrangers de déposer directement un milliard de dollars de réclamations contre les gouvernements si leurs investissements sont affectés par les changements de politique. Cette menace juridique peut créer un effet effrayant sur les efforts visant à réduire la dépendance à l'égard des combustibles fossiles ou la transition vers des sources d'énergie plus propres. Lorsque les réclamations réussissent, ils détournent les ressources publiques substantielles de l'action climatique critique. À ce jour, il y a eu au moins 349 litiges d'investisseur-État liés aux projets de combustibles fossiles, représentant 20,3% des cas ISDS, les sociétés de combustibles fossiles bénéficiant de plus de 82,8 milliards de dollars grâce à des prix ISDS.

Avec environ 2 463 traités d'investissement couvrant environ 62% des actifs de combustibles fossiles appartenant à des sociétés étrangères, et plus de 75% des centrales à charbon appartenant à des étrangers nécessitant une retraite anticipée pour atteindre les objectifs d'atténuation climatique, l'ampleur de ce défi est importante. Dans ce contexte, les estimations suggèrent que les mesures mondiales pour lutter contre le changement climatique pourraient générer plus de 340 milliards de dollars de réclamations ISDS des sociétés de combustibles fossiles. En termes simples, la réforme des ISD est essentielle pour soutenir les efforts de décarbonisation dans le secteur du charbon. Un certain nombre d'actions pourraient être poursuivies à cette fin, comme l'exclusion du pouvoir du charbon des protections ISDS, le développement d'un processus alternatif de revendications internationales pour les investisseurs dans les centrales au charbon et l'intégration des obligations des investisseurs dans les traités d'investissement.

Qu'est-ce qui est en jeu

Initialement construit pour aider les sociétés multinationales dans les pays où les protections juridiques étaient perçues comme inadéquates, l'ISDS est depuis devenue un outil largement utilisé pour contester l'action gouvernementale. Bien que les détails des dispositions des traités d'investissement varient, ils accordent généralement aux investisseurs étrangers le droit d'initier des procédures d'arbitrage internationales contre les États hôtes si l'action gouvernementale devait nuire injustement à leurs investissements. Au début, les cas ISDS ont été interprétés de manière étroite, couvrant principalement des cas d'expropriation arbitraire, discriminatoire ou déraisonnable, ainsi que l'expropriation directe explicite. Ils se sont depuis développés pour couvrir les cas d'expropriation indirecte – les instances où les investisseurs soutiennent que les politiques de l'État de l'hôte transforment fondamentalement l'environnement d'investissement au-delà des attentes «légitimes» des investisseurs, empêchant les opérations et la rentabilité d'un projet. Par conséquent, les mesures prises pour des raisons de bien-être public – qu'elles soient climatiques, protection de l'environnement ou santé publique – peuvent être des motifs légitimes pour les réclamations d'investissement.

Le cas de 1997 en est un bon exemple. En 1997, la société américaine MetalClad a déposé une réclamation après qu'une municipalité mexicaine a nié un permis de construction pour un usine de déchets dangereux. Bien que la municipalité mexicaine craignait que le projet pose des risques environnementaux et une contamination potentielle de l'approvisionnement en eau local, Metalclad a fait valoir que les actions du Mexique violaient l'obligation de fournir un traitement équitable et équitable et constituait effectivement une expropriation de son investissement. Le tribunal a décidé en faveur de Metalclad, déclarant

… L'expropriation dans le cadre de l'ALENA comprend non seulement des prises de propriété non seulement ouvertes, délibérées et reconnues, telles que des crises pure et simple ou un transfert formel ou obligatoire en faveur de l'État hôte, mais également une ingérence secrète ou accidentelle avec l'utilisation des biens qui ont pour effet de priver les biens, même si ce n'est pas nécessairement le bénéfice évident de l'État d'hôtes raisonnablement.

est venu illustrer comment les DSI peuvent avoir un impact sur la capacité d'un pays à mettre en œuvre les réglementations dans l'intérêt public, en particulier celles visant à protéger l'environnement. L'incertitude entourant quelles actions sont autorisées et lesquelles seront contestées peuvent avoir un effet effrayant sur la réglementation gouvernementale.

Problèmes clés à considérer

L'armement des ISD contre les mesures visant à sevrer les combustibles fossiles et à déployer des puissances renouvelables pourrait gravement saper ou limiter la politique climatique des États. La preuve de cette dynamique est déjà apparente: après la décision de l'Allemagne de éliminer l'énergie nucléaire à la suite de la catastrophe nucléaire de Fukushima Daiichi 2011, la société d'énergie suédoise Vattenfall a lancé une réclamation, arguant que l'Allemagne n'a pas fourni une compensation adéquate pour les fermetures préalables et imprévisibles de ses facilités. a pris dix ans pour arbitrer avant d'être réglé en mars 2021, lorsque Vattenfall a reçu environ 1,9 milliard de dollars pour couvrir les «investissements coulés» de l'entreprise et les frais juridiques.

Bien que le cas concernait l'élimination de l'énergie nucléaire, et non des combustibles fossiles, le ministère allemand des Finances a averti que le bureau du chancelier en 2019 que l'utilisation de la réglementation pour éliminer le charbon créerait un «risque accru de litige, en particulier des litiges internationaux basés sur l'ECT» (traité de la charte énergétique), qui a été signé en 1994 pour favoriser la sécurité énergétique et l'intégration parmi ses signataires d'État dans le mâle après la guerre froide. L'ECT a grandi pour inclure cinquante-trois pays, qui sont tous soumis à ses dispositions complètes de la DSIC. Cette expérience a incité le gouvernement allemand à compenser de manière préventive les sociétés de combustibles fossiles à éviter les litiges.

Une histoire similaire s'est déroulée aux Pays-Bas. En 2021, le gouvernement néerlandais a clôturé les opérations de centrales électriques au charbon à 35% de leur capacité maximale et a obligé un passage à des carburants plus propres d'ici 2030 grâce à la loi sur la production de charbon dans le charbon dans l'électricité. Bien que le gouvernement néerlandais ait accordé une rémunération aux entreprises affectées négativement, notamment la RWE et l'Uniper appartenant à des germanes – atteignant 512 millions d'euros et 351 millions d'euros (environ 600 millions de dollars et 412 millions de dollars respectivement) – les sommes ont été considérées comme inadéquates, ce qui a conduit les sociétés à déposer des litiges à la fois nationaux et sous l'ECT. Au cours des mois suivants, lorsque le ministre néerlandais et le secrétaire à l'État des affaires économiques et du climat ont été interrogés sur l'accélération supplémentaire de l'écartement des centrales électriques au charbon et au gaz, ils ont déclaré que «une nouvelle intervention dans le secteur du charbon comporte des risques juridiques majeurs dans le contexte des réclamations en cours». Même si les deux affirmations de la DSIA ont finalement été interrompues, ils démontrent que la simple perspective d'une perte majeure d'ISDS peut créer un effet effrayant.

Les coûts et risques élevés impliqués dans ce cas ont incité les Pays-Bas à rejoindre d'autres pays de l'UE à se retirer de l'ECT. Le 24 avril 2024, le Parlement européen a approuvé le retrait officiel de l'UE de l'ECT, à la suite de l'action et de la reconnaissance unilatérales de plusieurs États membres que les protections accordées à l'industrie des combustibles fossiles en vertu des objectifs de réduction des émissions empêchés par l'ECT.

Surtout, les pays n'ont pas besoin de découvrir directement les prétentions ISDS pour repenser leurs approches. Notamment, bien qu'il ne fasse face à aucune réclamation connue du public, le gouvernement du Danemark a déterminé que l'apanage des combustibles fossiles à un rythme suffisamment rapide pour atteindre la neutralité climatique avant 2050 laisserait le Danemark responsable du paiement d'une compensation «incroyablement coûteuse» sur les «actifs échoués» des sociétés fossiles à la propriété étrangère. Le ministre danois du climat Dan Jorgensen a précisé que «(si) (le Danemark) devait dire aux entreprises qui avaient déjà les autorisations:« Nous les éloignons de vous », le prix à ce sujet est celle qu'aucun gouvernement ne pourrait supporter.»

L'effet de l'ISDS sur la contrainte de l'action de l'État membre de l'UE est susceptible d'être amplifié dans les pays en développement et les moins développés où le risque de réclamation ISDS est tout aussi élevé, et les récompenses potentielles peuvent comprendre une partie beaucoup plus importante du budget national. Par exemple, la valeur actuelle nette totale des actifs pétroliers et gaziers protégés par le traité du Mozambique est presque le double de son produit intérieur brut (PIB) à 29 milliards de dollars.

Malgré le besoin apparent de réforme, il y a des défis importants. Une préoccupation clé parmi les gouvernements est que la réforme des ISDS pourrait dissuader les investisseurs, en particulier dans les pays qui comptent fortement sur des investissements directs étrangers et manquent de systèmes juridiques intérieurs solides pour rassurer les investisseurs. Les sociétés multinationales et les groupes industriels repoussent souvent toute tentative de limiter les protections des investisseurs, faisant valoir que de tels changements saperaient la confiance des investisseurs et la compétitivité mondiale.

De plus, de nombreux traités d'investissement incluent des clauses dits de coucher du soleil, qui permettent aux protections de l'ISDS de rester en vigueur pendant des années (voire des décennies) après le dénonciation, prolongeant l'exposition aux réclamations. Les efforts pour réformer les ISDS doivent également trouver un équilibre minutieux: même si la sauvegarde du droit de réglementer dans l'intérêt public est cruciale, en particulier dans la protection de l'environnement et l'action climatique, il existe également un besoin légitime de s'assurer que les investisseurs sont protégés contre un traitement arbitraire ou discriminatoire. Naviguer dans cet équilibre reste l'un des défis les plus complexes et les plus sensibles à la réforme des ISD.

Opportunités d'action

Reconnaître les risques posés par les ISD à l'action climatique, les organisations internationales et les décideurs politiques ont commencé à explorer des moyens de réformer ou de limiter sa portée. Parallèlement au retrait coordonné de l'UE de l'ECT ​​- considéré comme l'un des traités les plus problématiques avec la DSI – l'organisation de coopération et de développement économique (OCDE) a discuté d'une proposition visant à exclure les mesures liées au climat de la DSIS. L'objectif est de résoudre rapidement les défis des investisseurs sans litige complet, garantissant que les États conservent le contrôle de leurs mesures climatiques tout en minimisant les abus potentiels.

Cette approche peut être combinée avec des exclusions sectorielles, telles que les investissements de combustibles fossiles, et mis en œuvre par le biais d'un traité plurilatéral qui modifie les traités d'investissement bilatéraux existants (BIT) et les accords de libre-échange (ALF). Entre-temps, bien que le groupe de travail III de la Commission des Nations Unies sur le droit international du commerce ait examiné les caractéristiques problématiques du régime ISDS, ces efforts ont été principalement orientés vers la réforme des aspects procéduraux de la DSAI. Et bien que les améliorations procédurales puissent améliorer la transparence et l'équité, elles ne font pas grand-chose pour résoudre le problème de base de l'ISDS comme un outil pour entraver les politiques climatiques.

Pour empêcher le réseau du traité ISDS de empêcher les mesures climatiques des États (en particulier leurs efforts pour éliminer le charbon) tout en fournissant une voie juridique pour résoudre les différences résultant des droits des investisseurs reconnus en bits et FTA, plusieurs options peuvent être explorées, notamment

• à l'exclusion des investissements de combustibles fossiles, en particulier de l'énergie au charbon, des protections de la DSIC, par exemple par le biais de modifications des traités existants pour supprimer les protections de la DSI pour les investissements liés au charbon, empêchant ainsi les réclamations d'arbitrage contre les politiques climatiques liées au charbon;
• Développer un processus alternatif des revendications internationales pour les investisseurs dans les centrales au charbon, qui pourraient inclure la mise en place d'un cadre pour déterminer la rémunération des investisseurs touchés par les éliminations du charbon qui intègrent également une considération des coûts environnementaux qu'ils infligent; et
• Intégrer les obligations des investisseurs dans les traités et contrats d'investissement qui obligeraient les investisseurs à contribuer aux engagements de leur État hôte de réduire les émissions de gaz à effet de serre.

Bien que ces options cherchent à atténuer le rôle des ISD dans l'obstruction de l'élimination du charbon, elles restent limitées dans la portée, ciblant principalement les investissements dans des centrales électriques au charbon. Des réformes plus larges de la DSIA seront complexes et à forte intensité de temps, et nécessitent un consensus multilatéral qui peut retarder la mise en œuvre. Compte tenu de l'urgence immédiate du changement climatique, une approche ciblée sur les éliminations des plantes de charbon pourrait être plus réalisable, offrant des impacts tangibles plus rapides, tout en aidant à développer un modèle évolutif qui pourrait être instructif pour d'autres secteurs que les gouvernements cherchent à réguler pour favoriser la décarbonisation.