La bataille pour la garde des enfants d'une femme met en lumière les défis auxquels sont confrontés les couples homosexuels en Chine

Cela fait plus de quatre ans que Zhang Peiyi n'a pas vu son fils, l'un des deux enfants de son ancien mariage.

Zhang s'est vu refuser la garde de ses deux enfants et a finalement accepté en juin de pouvoir rendre visite à sa fille. Mais après ne l'avoir vue qu'une seule fois, l'ex-femme de Zhang a annulé les rendez-vous pour une durée indéterminée. Ce que Zhang pensait être la fin d'une bataille juridique qui a duré des années se heurte à un nouvel obstacle : elle doit à nouveau passer devant le tribunal pour demander à ce que ses droits de visite soient respectés.

« Ce type de litige n’est pas bien protégé dans notre pays », a déclaré Gao Mingyue, l’avocat représentant Zhang. « Cela nous rappelle que nous devons être autonomes. »

Les familles LGBTQ+ comme celle de Zhang n'ont aucune loi sur laquelle s'appuyer lorsqu'elles sont confrontées à des situations telles que la garde des enfants ou le divorce, car le mariage homosexuel n'est pas reconnu en Chine, ce qui signifie que l'issue de chaque cas est incertaine et incohérente.

Pour les couples hétérosexuels, quel que soit leur statut matrimonial, les deux parents sont reconnus comme ayant la garde de l'enfant par la loi. En cas de séparation, le tribunal décide qui aura la garde de l'enfant en fonction de facteurs tels que les ressources financières du parent, le désir de l'enfant et l'environnement familial, en partant du principe qu'il faut prendre la meilleure décision pour l'enfant.

Mais pour les couples de même sexe qui ont des enfants grâce à une mère porteuse ou à une fécondation in vitro, rien n’est garanti.

Zhang, une habitante de Shanghai, le sait bien. Elle se bat pour voir ses enfants depuis 2020, après une séparation difficile.

Les deux femmes se sont rendues aux États-Unis pour se marier légalement et donner naissance à leurs enfants. Zhang a donné naissance à une fille et son ex-mari à un garçon. De retour en Chine, quelques années plus tard, lorsque la relation a pris fin, l'ex-mari de Zhang a pris les deux enfants et a coupé toute communication.

En se penchant sur la loi, Zhang a découvert à quel point les couples LGBTQ+ bénéficiaient d'une protection limitée en Chine, où il n'existe aucune norme légale pour deux mères ou deux pères. La loi sur la famille est rédigée exclusivement pour les cas d'une mère et d'un père.

Bien que la maternité de substitution ne soit pas illégale, les hôpitaux n'ont pas le droit de vendre des ovules ou du sperme, de sorte que les lois ne traitent pas des questions de filiation dans le cas de la maternité de substitution. Et les tribunaux ont jusqu'à présent évité de créer un précédent juridique ; le tribunal de Zhang a accordé la garde à la mère biologique, tandis qu'un autre tribunal, dans une autre affaire, a refusé la garde à la mère biologique.

Gao a représenté les deux cas.

L'affaire de Zhang, qui a abouti devant un tribunal de Pékin, a accordé à son ex-mari la garde et à Zhang le droit de visite de l'enfant qu'elle a mis au monde. Mais comme le résultat a été obtenu par le biais d'un accord, il n'existe pas de précédent juridique. Bien que la Chine ne soit pas un pays dépendant des précédents comme les États-Unis, les décisions judiciaires peuvent néanmoins avoir un impact que les avocats et les universitaires citent.

Dans l’autre cas, dans la ville côtière de Xiamen, au sud du pays, le tribunal a statué en 2020 que la plaignante, qui avait fourni l’ovule que son partenaire portait, « n’avait aucune base juridique » pour son argument et qu’elle ne pouvait pas affirmer qu’elle était la mère de l’enfant. En outre, le tribunal a déclaré que « le défendeur et le plaignant sont des partenaires de même sexe, et cela n’est pas réglementé par la loi sur le mariage de notre pays ni par aucune autre loi civile ».

Aucun test ADN n'a été effectué dans cette affaire, mais Gao voulait prouver que sa cliente était la mère génétique. Ils ont fourni des preuves médicales et la partie adverse a admis qu'il s'agissait de l'ovule de sa cliente, mais le tribunal n'a pas voulu rendre de décision, a-t-il déclaré. « Ils ont juste dit qu'il n'y avait aucun moyen de prouver que vous êtes la mère génétique, mais même si vous n'aviez aucun moyen d'affirmer le lien parent-enfant, la loi permet en fait au tribunal de rendre ce jugement », a-t-il déclaré.

« C'est assez compliqué, et différents tribunaux, à différents moments et à différents endroits, sont parvenus à des solutions différentes », a déclaré Darius Longarino, chercheur principal au Paul Tsai China Center de la faculté de droit de Yale.

L'affaire a suscité des critiques de la part de l'un des plus grands experts juridiques chinois en matière de droit civil.

« Nous pouvons mettre de côté la question de la maternité de substitution ou des couples de même sexe, lorsqu'un enfant naît, c'est un être humain », a déclaré Yang Lixin, professeur à la faculté de droit de l'Université Renmin à Pékin, dans un commentaire en ligne lorsque l'affaire Xiamen a rendu un premier jugement en 2020.

Il a déclaré que la décision du tribunal était fondamentalement « absurde », ajoutant que « les droits et la position de l'enfant doivent être protégés ».

Certains couples LGBTQ+ tentent d’éviter les ambiguïtés juridiques en concluant un accord juridique, similaire à celui d’un contrat prénuptial, décrivant ce qui arriverait à leurs enfants en cas de rupture.

« Pour les couples de même sexe, lorsqu’ils décident d’avoir des enfants, nous leur conseillons de signer un accord sur les naissances », a déclaré Gao. Il a déclaré qu’une trentaine de couples sont venus dans son cabinet pour demander la rédaction d’accords établissant l’identité des parents, leur accord mutuel d’avoir des enfants et la responsabilité, financière et autre, d’élever les enfants.

Il en a sélectionné huit ou neuf, mais aucun n'a encore eu la chance d'être testé, donc on ne sait pas comment les tribunaux les accueilleront.

En juillet, lorsque Zhang a obtenu sa première visite légale garantie pour voir sa fille pour la première fois depuis plus de quatre ans, ce fut un événement discret.

« Je me suis sentie très calme pendant ces quatre heures », a-t-elle déclaré. « Je n’ai pas pu pleurer à ce moment-là. Je n’ai même pas eu le temps d’avoir une réaction heureuse, mais j’étais satisfaite d’avoir au moins passé ces quatre heures dans le même espace qu’elle. »

Le tribunal populaire du district de Fengtai à Pékin a accordé à Zhang le droit de voir sa fille une fois par mois, à raison de quatre heures par visite, ce qui est courant dans les affaires impliquant de jeunes enfants. Zhang a fait le voyage depuis Shanghai, puis s'est rendue dans la province du Hebei, à deux heures de Pékin, dans une maison appartenant à son ex-partenaire.

Son ex-partenaire, la seule autre personne présente lors de la visite, a exigé que leur fille porte un masque facial, et la fille a passé le temps à faire ses devoirs, se souvient Zhang. Mais il y avait des moments où la petite fille jetait des regards furtifs à la femme assise avec elle dans la maison silencieuse. Elles ne parlaient pas du tout, a déclaré Zhang, en partie parce qu'elle ne savait pas quoi dire.

Ce n'est qu'après avoir quitté la maison que Zhang a fondu en larmes, dit-elle.

Aujourd'hui, Zhang ne sait pas quand elle reverra sa fille. Son ex-partenaire refuse de lui accorder des visites, affirmant que Zhang a violé la vie privée de ses enfants.

L'avocat de la victime, Tian Yuanyuan, a déclaré que sa cliente n'accorderait aucune interview, le tribunal ayant demandé aux deux parties de s'abstenir de parler aux médias. Il a également déclaré que l'Associated Press violait leur vie privée en appelant.

« Nous en informerons le tribunal », a-t-il déclaré.

Comme il ne lui reste que peu d'options, Zhang dit qu'elle continuera à se battre en enregistrant tout ce qui lui est arrivé, tout en prenant les précautions possibles, comme garder secrets les noms et les âges des enfants.

« Les enfants ont le droit de savoir ce qui s’est passé. C’est pourquoi j’ai voulu faire de mon mieux. Un jour, peut-être, après qu’ils sauront, ils sauront que notre mère a vraiment fait de son mieux et a tout donné », a déclaré Zhang. « Je veux faire 99 pas en avant, et les enfants, après avoir vu que j’ai fait ces 99 pas, pourront faire un pas vers moi. »